金诚同达 | 实物期权理论在技术合作合同中的应用
实物期权方法为技术合作项目提供了一个框架，这个框架将合作项目的前景、价值和风险综合起来考虑，最大程度地实现了对合作双方利益和风险的管理与平衡。
作者 | 庞正忠 孙一 北京金诚同达律师事务所
编辑 | 又青
前言
作为技术合作项目核心利益的合作技术成果的所有权，以及相关商业化权利如何在合作双方中合理分配引起了越来越多的关注。近年来，借鉴实物期权理论在专利评估定价中的应用，一些技术合作合同中也引入了期权协议，即一方通过支付少量的期权费用获得未来一段时间的特定知识产权或整个技术合作期间所有前景知识产权的商业化谈判权利。
这种把金融市场规则应用到技术合作交易中的方法，既能保障技术研发方对技术成果的所有权和控制权，有利于技术创新的持续推进；又能保障技术转化方及时准确地获得技术成果的商业化权利，有利于其优化投资决策、降低商业风险；更能调动合作双方的创新积极性，提高双方的协作凝聚力，有利于形成产学研协同促进科技进步和科技转化的良性循环，值得大力推广使用。
● 关键词：实物期权、技术合作合同、专利权
一、研究背景
传统技术转让合同的客体是已完成、已存在技术成果，是对现有技术的使用和处分；传统技术开发合同的客体是尚不存在的、有待开发的技术成果，目的是研究产出目标科技成果。随着现代社会技术更新速度和研发成本的提高，纯粹的技术转让项目和技术开发项目越来越少，取而代之的是以基础技术转让为开端的企业间或研究机构与企业间的长期技术合作开发项目。该类项目的核心法律文件技术合作合同以知识产权的许可交易为核心，一般会约定背景知识产权的转让或许可，以及未来合作研发产生的前景知识产权的归属。
在技术合作合同中，前景知识产权的所有权以及相关利益分配是合作双方最为关注的内容。在实践中，对于此类权利双方通常约定为一方独占或共同所有。对于一方独占的约定类型，权利方一般要支付高额的首付款和/或分成款，同时也单方承担技术产业化落地的所有风险。对于共同所有的约定类型，虽然有利于前期经济负担和研发风险的分摊，但是也会在后期技术成果的转化推广、知识产权的维权保护等问题埋下众多隐患。因此，技术合作交易实务中亟需一种创新性突破的约定方式，来平衡各方利益。
对于技术许可合作项目，其核心标的通常是围绕产品研发的知识产权，如专利及专有技术。专利权是一种商品化的权利，对于企业来说，即生产、销售专利产品的权利。专利权投资作为一种长期投资，所得到的回报具有不确定性，受到技术风险、市场风险、管理风险等多种风险因素的影响；专利权投资还具有选择性，只要是在法律规定的保护期限内，专利权人随时可以根据企业自身的经营能力和市场状况作出继续扩大专利投资和放弃专利投资的选择[1]。而专利权投资具备的这种不确定性和选择性特征，与实物期权这一概念的属性十分相似。
期权本身是金融领域的一个基本概念，它是一种选择权，是一方向另一方支付一定数量的费用后拥有的在未来特定期限内以事先规定好的价格购买或出售一定数量的特定商品的权利。实物期权是以期权概念定义的投资过程中的现实选择权，是在实物资产投资过程中投资者拥有根据市场中不断变动的信息和经济环境，支付一定费用后享有的在未来一定时间内购买和出售实物资产的选择权和决定权[2]。实物期权理论在专利领域的应用目前主要集中在专利的价值评估[3]。实物期权的本质在于用少量的初始投入创造高价值的未来投资机会，实物期权的购买者通过支付少量的期权费用就可以获得未来标的资产价格变化所包含的巨大投资机会[4]。
在技术合作项目中，对于一项现有的成熟技术，假如受让企业认为该技术的市场前景是不确定的，它可以采用获得技术许可期权的方式，通过缴纳期权费保留其未来一段时间内购买该技术专利许可的权利；对于一项新技术的合作项目，假如受让企业对于技术合作开发的成功率没有确定的把握，对于该项目的投资风险无法准确的预期，它可以将该项新技术及其伴随的投资项目和投资机会视为一个或多个实物期权的组合，通过缴纳一笔或多笔期权费保证企业在未来一段时间内的决策灵活性，把项目的价值归结于一组实物期权的组合价值。可见，实物期权方法为技术合作项目提供了一个框架，这个框架将合作项目的前景、价值、和风险综合起来考虑，最大程度地实现了对合作双方利益和风险的管理与平衡[5]。
二、技术合作合同中的期权协议
技术合作合同中的期权协议是一种独家选择权，即一方通过支付另一方一定费用，获得对技术合作合同项下的背景知识产权或附加开发的前景知识产权可以作出独家选择的权利。项目双方应该本着诚实信用的原则，期权授予方应该在项目开始后提供完整的背景知识产权的信息和材料给期权权利方，并在合作过程中定期向权利方呈现技术合作研发的进展和相应获得知识产权的信息、材料。期权权利方可以在收到上述信息材料后的约定选择期内向授予方以书面形式确认是否行使上述知识产权的独家选择权。若行使该期权，则合作双方进行磋商，并比照期权框架协议的标准签订具体的知识产权转让或许可协议，实现标的知识产权商业化权利的转移。若放弃该期权，授予方有权自行或与第三方进行商业化合作。
这种期权协议的方式既平衡了技术合作双方的商业风险，又将技术开发产生知识产权的利用效率最大化，并不是套牢在合作双方之间，而是可以运转到最有能力产业化和能将其商业化取得最大利润的企业手中。
三、技术合作合同中期权协议的常见类型
（一）适用于普通许可的期权协议
普通的期权协议通常与一件或一组独立的已存在的知识产权相关，受让方通过签订针对该标的知识产权的转让或独家许可期权协议，获得一个缓冲期。在指定时间段内，受让方或者对标的技术进行充分的评估试用，或者做产业化的人力物力准备，或者对市场接受度、推广率等进行反复测试，在期权有效期内，确定是否支付转让费和/或许可费获得标的知识产权，并将其迅速商业化。实务中，这种普通期权协议的一种常见形式为计算机软件的评估期权协议，出让方向受让方提供一个软件项目供评估，在指定的时间段内，让受让方充分试用和评估是否想获得该计算机软件的许可，在期权有效期内，受让方可确定其获得许可的意向并获得所述许可。
此外，影视行业的版权期权协议也属于该类普通期权协议，制片公司通过向版权权利人支付一笔期权费，获得在未来特定时间内独家开发并拍摄某剧本的权利，并在该时间段内进行融资、组织人员、评估市场等筹备工作；一旦在期权协议约定的期间内做好拍摄准备便可行使权利技术合作合同协议书范本，支付全额价款获得完整的视听作品改编权。
（二）适用于技术合作许可模式的复合期权协议
研究合作或资助合作项目通常发生在技术优势方和产业优势方之间，最常见于高校研究所与企业之间，也称“产学研合作模式”，其将高校研究所技术研发的优势与企业的市场优势、产品优势有效的结合，实现资源共享、优势互补。众所周知，技术合作协议的核心条款一般是围绕双方合作研发技术进展对应的前景知识产权的归属和利益分配，不同于企业间技术合作对于核心利益的协商约定，产学研合作模式中的高校研究所基本都是公立性质，其产出的科研成果一般无法完全与政府资助等相隔离，很难完全脱离职务科技成果的限制，为了防止国有资产流失的风险以及维持科研工作的持续发展，高校研究所对于知识产权归属的约定通常十分谨慎，一般会保留其研发的全部知识产权的所有权，而愿意以适当的方式授予企业知识产权的商业化权利。
目前实务中比较常见以“优先购买权”的方式优化企业方的商业化权利，在高校研究所转让或许可知识产权时，必须先通知企业，即给予企业第一个得到该成果所有权的机会。但优先购买权的启动由高校研究所掌握，企业无法充分地保证自己对于合作项目技术进展的把控以及对于技术合作中产出的技术成果的优先选择权，而将期权协议引入技术许可合作合同可以很好地解决这个问题。
针对技术许可合作合同中的前景知识产权，高校研究所保留其初始所有权，而给予企业合作框架内技术成果的转让期权或许可期权，在期权有效期内，企业可随时选择兑现该独家选择权，其具有完全的主动性。实际操作中，也可以设置期权和优先购买权的组合，在期权有效期内，企业可选择兑现获得转让或许可的期权，双方就许可协议进行协商，协商一致则进一步签署转让、许可协议获权；协商不一致则高校研究所可寻求向第三方转让或许可技术合作合同协议书范本，但如果与第三方达成的协议与企业提出的条件相比相差不大，在达成协议之前高校研究所必须询问企业的意见，企业可行使优先购买权在同等条件下先于他人获权。
（三）适用于高校研究所与其衍生公司合作的流水线协议
随着国家推动技术创新以及促进科技成果转化的力度提升，社会上涌现出越来越多由学术型创业者（科学家）在高校研究所孵化机制支持下将技术知识转化为商业创意而建立的一种特殊企业，也被称为高校研究所衍生企业。高校研究所的科学家（通常也作为衍生企业创始人）发现或创建了最初的技术成果，高校研究所一般作为这些技术成果知识产权的权利人，衍生企业以对该技术成果进行产品化转化为核心目标创建，其通常通过与高校研究所之间共建技术合作平台，持续对该前沿领域技术进行开发改进和产品升级[6]。在这种情况下，怎样保证衍生企业合法合规地及时获得高校研究所相关研发团队未来所产生的全部知识产权成为了一个重要的问题。
实务中，可以使用流水线协议的方式解决上述问题。流水线协议是一种期权协议的复合形式，一般由包括高校研究所、衍生企业和高校研究所科学家在内的三方签订，衍生企业通过期权协议支付一定费用（即期权费）获得高校研究所科学家研发团队在特定时间段内（即期权期限）、在特定技术领域进行技术改进形成的所有未来知识产权（即期权知识产权范围）的转让或独家许可权利（即期权内容）。
在期权延续期间，高校研究所研发团队根据期权范围内技术改进进程，定期向衍生企业汇报研发进度、技术成果以及新的知识产权的相关情况，由衍生企业筛选备选技术作为期权标的；一旦确定为期权标的，衍生企业即获得针对该标的知识产权的自由选择权和优先购买权，高校研究所在期权有效期内不能将该备选技术的任何商业权利授予给其它方，衍生企业有权在期权有效期截止前选择是否行使该备选技术知识产权的转让或许可权利，并书面通知高校研究所；若确定行使期权，衍生企业与高校研究所参照标的知识产权评估作价的价值确定合理费用进行转让、许可的协商谈判，双方协商一致即可完成知识产权的转移，协商不一致则高校研究所须在保证衍生企业优先购买权的情况下对外进行商业化授权；若确定不行使期权，高校研究所可根据意愿自由处理该备选技术的商业化授权。在衍生企业与高校研究所的整个合作期间，基于多项备选技术的多个期权协议实际形成一条流水线，将高校研究所的技术成果及时高效的传输给衍生企业进行落地转化。
（四）实务中的期权协议以及流水线协议
A企业在其新产品研发生产项目中，因技术需求希望从B高校获得某项专利的转让或独家许可权利。如图1中普通转让/许可模式所示，A企业可以在产品立项规划前期就与B高校协商谈判达成转让/许可协议，支付一定的费用获得目标专利的专利权或许可实施权利，项目雏形期的技术引进一般价格相对低，但后期利用率确定性相对较低。A企业也可以在产品开发基本定型或产品上市前再通过转让/许可合同获得B高校的专利权利，项目成熟期的技术引进一般价格相对高，但引进利用率高。
如下图中期权协议模式所示，A企业可在产品项目立项之时便与B高校签订期权协议，通过支付一定的期权费获得在产品生命周期内随时向B高校提出协议范围内特定专利转让/许可谈判的权利，并框定许可类型、转让/许可费用等谈判条件。之后在期权有效期内，A企业可根据其研发生产的实际需要，随时选择兑现其享有的期权，与B高校以在先的框架协议为指导进行目标专利的转让/许可谈判，协商一致即可签订转让/许可合同支付费用后获得目标专利的权利。如果在期权协议中还约定了优先购买权，则双方协商不一致的话，B高校若想向其它第三方转让/许可目标专利，在协议条件相差不大的情况下需先询问A企业的意见，A企业有权行使优先购买权在同等条件下先于其它第三方获得目标专利的权利。当然，如果A企业在整个产品周期中，并未发现从B高校进行技术引进的必要，其完全可以放弃期权兑现，从而节省了一大笔技术引用费用。
基于基本相似的操作，若A企业与B高校一起合作进行新技术研发和新产品开发项目，则A企业通过上述期权协议的约定和操作，即可获得B高校在合作期间前景知识产权的权利。更进一步的，若A企业与B高校的合作关系更紧密，A企业为B高校某一研究团队领先科学家创办的衍生企业，其产品完全依赖于B高校的技术研发，且双方的信赖度更高；则如图1中流水线协议模式所示，A企业可通过上述期权协议的复合形式进行约定和操作，即通过一个期权协议约定未来特定时间内多次随时提出与B高校就特定前景知识产权进行转让/许可谈判的权利，通过协商谈判源源不断的从B高校获得协议范围内的多项新专利权利，这一过程就像一条工业流水线一样顺畅。
图：技术合作合同中的普通合同、期权协议、流水线协议示例
四、技术合作合同中期权协议的关键条款
一般来说，一份标准的期权协议或者一份技术合作合同中包括的期权协议部分会涉及到如下所述的几类重要条款[7-8]：
（一）期权协议内容范围相关条款
首先，需要明确期权协议的确切目的，是获得特定技术或知识产权的权利还是获得协商谈判的权利。其次，需要明确期权的实施类型，是转让期权还是许可期权，许可期权是独家许可、排他许可还是普通许可。实务中，以独家许可期权占比最高，相较于转让期权，独家许可期权可以达到双赢的效果，既能保证出让方对于知识产权的申请和维护尽到最大的善良管理义务，保证其拥有继续开发研究使用的权利以促进技术创新，又能保证受让方获得完整排他的商业化开发权利，保证其充分履行将知识产权商业化开发的勤勉义务，还能实现在受让方出现履职不够或破产倒闭等商业变故时，出让方可重新收回权利实现对于知识产权的控制及重新运营。再次，还需要明确期权标的知识产权的范围，尤其是在合作开发合同或流水线协议中，需要对研究团队、研究领域、研究工作、研发资金来源、技术成果知识产权类型和内容等进行限定，以便于减少在期权行使时对于作为期权标的的备选技术的确定产生的争议。
（二）期权协议时间期限相关条款
期权协议根据其复杂程度可能约定多个时间期限，最重要的是行使期权的起始和终止日期，可以是合同约定的固定时间段，也可以是研究项目持续期间等；如果受让方确定行使期权，则一般还应当约定一个有效期间使双方进一步协商后续协议的具体条款；如果期权中涵盖优先购买权，则一般还应当约定优先购买权的期限，即双方谈判无果后的特定期限内，出让方对外授予权利时需要考虑协议受让方的优先购买权，这种优先购买权只在特定期限内发生效力。
（三）期权协议费用相关条款
期权可以是免费的，若权利受让方具有较强的议价能力，其可以要求在决定是否获得该标的权利之前保留一段时间的排他期。一般情况下，授予期权是有商业价值的，这种价值应该体现为支付期权费用，获权方通过签署协议支付费用获得排他性期权技术合作合同协议书范本，在此期间出让方将无法主动启动与第三方的授权交易。期权费用的高低主要取决于标的技术、目标市场以及授权范围等，其一般不与任何后续协议的交易额相关联。
在技术合作许可交易中设置期权费用，也是交易双方进行收益共享、风险共担的一种分配方式。在标的技术研发初期，企业向研发方注入期权费用，分担研发资金投入共担研发风险，同时企业方也获得更长时间的产品落地决策周期和大量后续协议交易资金的缓冲期，相当于研发方参与企业项目筹备与企业共担商业化风险。
（四）期权协议行使方法相关条款
对于技术合作合同中的一个期权协议来说，核心是明确履行选择权并经由后续协议顺利完成实物标的转移。基于此，期权协议中必须明确双方在期权有效期内的权利和义务。对于出让方，其义务在于全面、客观、及时地向受让方汇报研究工作的进展，明确期权覆盖范围内的所有知识产权，获取、维护标的范围内知识产权，负担相关费用并承担知识产权瑕疵责任，充分保障受让方的优先购买权，及时向受让方提供第三方的同等条件供其确定是否行使优先购买权。其权利在于在标的知识产权完成转让或许可时，有权对上述费用要求受让方补偿。对于受让方，其有权随时提出鉴定合作中技术成果或知识产权是否属于期权协议覆盖的范围，以便于及时兑现其期权标的；同时，受让方必须保证其在标的知识产权的商业化开发中尽到了充分的勤勉义务，以最大化保证促进科学技术成果转化。
期权协议还需要对后续协议的程序及条件进行框定。对于实施期权之后后续协议的落实，至少在期权协议中进行原则性限定，如双方在多大程度上以真诚的态度开展协商以期达成一致，尽量具体描绘双方应尽的责任和义务，并清楚表述对各方义务的要求；进一步，至少在期权协议中作出框架式约定，例如对于后续协议可能涉及的许可类型、许可期限和许可地域范围、转让或许可费用的定价标准以及浮动范围、权利瑕疵担保等进行限定；同时，还应该对期权执行期间后续协议条款协商不一致的情况提供可选的解决方案，例如，在后续转让或许可费用的问题上，双方可指定评估机构、专业机构或共同指定专家确定价格。通过期权协议的约束效力增强未来进一步谈判的确定性，理想状态下，这些框架式约定都将作为期权协议的工作计划，以保证合作双方在行使期权时签署进一步的后续协议，真正实现期权协议的价值。
（五）争议解决条款
为了避免因为期权协议导致的合同纠纷，有必要在合同中引入争议解决条款。从合同性质上看，技术合作合同虽然不是《民法典》中规定的有名合同，但是其内容与技术开发合同、技术转让合同和技术许可合同并无实质上的区别。换言之，技术合作合同综合了技术开发合同、技术转让合同和技术许可合同中的一种或多种，并在此基础上赋予了合同一方在将来的一段时间内的行使特定权利的选择权。
该选择权虽然不属于《民法典》规定的任何制度，但是它属于合同双方意思自治的合理范围，并没有改变合同的性质。所以，在合同对双方权利义务、违约责任等相关内容进行了充分规定的基础上，合同双方可以约定技术开发合同在履行过程中产生的争议，由法院依据《民法典》合同编技术合同部分的内容与合同内容进行裁判，或者由仲裁委员会依据上述内容进行仲裁。
（六）其它条款
基于期权协议复杂的流程操作，最好在合同中明确期权协议的管理方式。例如在期权协议准备期间和签订之后，指定专门的负责人对其进行集中管理，对协议涉及相关方的基本资料、技术合作进展材料以及各方人员信息进行整理汇总和定期更新，提醒参与员工意识到自己有完成期权工作的义务，及时披露或者汇报技术合作研发的进展，并监控关联合同和协议以避免相关合同之间的利益冲突。除此之外，对于双方的保密责任和义务、终止条件等条款，也可根据实际情况进行详细约定。
五、结语
实物期权理论的核心是一种把金融市场规则引入到技术合作交易与市场投资决策中的思维方式。将知识产权期权约定引入到技术合作协议中，既能确保技术合作成果知识产权归属清晰，保障权利人的合法权益，又能有力地调动和激励合作双方的创新积极性，增强协同创新组织的凝聚力，提高协同创新转化效率，建立更加均衡合理的利益分配机制。
这种崭新的法律实践方式，符合当前知识产权经济状态，适应目前竞争性的市场环境，可以体现新形势下的战略决策灵活性。其在多主体技术合作项目中的推广，有利于形成产学研协同促进科技进步和科技转化的良性循环，为全社会营造一个相互激励更具凝聚力的协同创新环境。
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