民事执行中执行担保和代为履行规定的理解与

民事执行过程中，当被执行人清偿能力不足，迟延清偿债务，陷入执行僵局，申报对外债权或法院裁定拍卖财产及决定处罚被执行人时，被执行人往往通过寻求他人的担保或代为履行承诺的方式，通过第三人的加入与申请人达成执行和解，寻求暂缓执行。故执行担保和代为履行是民事执行实务中经常需要面对的问题，相关规定的理解和适用对民事执行具有重要意义。

执行担保规定在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条中：“执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《民事诉讼法司法解释》第四百七十条“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”以及《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》：“第一条本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。”“第二条执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证。”“第四条担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。”“第十一条暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。”作出了进一步的规定。

由此可知，民诉法规定的执行担保本意是被执行人经申请人同意向法院提供个人或第三人的担保，以达到暂缓执行的目的。担保的方式有被执行人提供的物保或他人提供的物保及人保。并且法院应当主动进行审核并征询申请人的意见，以决定是否接受并暂缓执行。担保人以自愿接受直接强制执行的书面承诺的方式放弃该次担保中的诉权，被执行人逾期不履行的，人民法院有权直接执行担保的财产，申请人不需要另行起诉主张担保权利，极大的节约了司法资源，提高了执行效率。但值得注意的是执行担保与执行中的担保的区别。实践中，案外人提供的担保书未经法院严格审核，或双方私下协商担保，使得担保书中对担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式，尤其是被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等关键信息没有记载或表述有歧义，此时该保证书就不能产生有效的执行担保效果，而仅仅是一份未经法院确认的担保合同，申请人如果要主张担保权利，需要另行起诉以确认该担保效力，法院不能直接裁定执行担保财产。还需要注意的是，法院对执行担保的执行“对物不对人”，只能直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人、保证人变更、追加为被执行人。执行保证人时，应按照保证人之前的承诺书中记载的偿还方式和财产线索进行执行，如保证方式是一般保证，保证人仍享有先诉抗辩权，实现方式是先执行被执行人本人的财产。即使保证人提供的是连带保证担保，也只能针对保证人名下财产进行执行，不能进行限制高消费和作出纳入失信被执行人名单等处罚措施。因为上述措施是针对被执行人的，担保人无此身份。

但这并不意味着无法追究担保人恶意转移财产，拒不配合执行等行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条妨害司法行为“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任：....(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;...(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以及最高院《审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。”笔者认为，案外人提供执行担保后，做出了自愿接受直接强制执行的承诺，既负有配合执行担保财产的执行义务。作出执行担保财产的裁定后，如果担保人或保证人妨害执行，拒不履行，应当按照妨害司法的规定进行处罚，构成拒不履行裁定罪的，应当依法追究刑事责任。同时应当注意的是，执行担保是一种特殊的、经过执行机关确认的、可以直接执行的担保，其成立和生效应当符合一般担保的要件：不动产和特殊动产抵押担保应当办理登记，抵押权人为申请人，质押担保应当交付，保管人应为申请人。保证担保应当特别载明保证人的还款能力和清偿方式，这有利于对保证人的保证能力进行评估，也有利于后期执行中担保权利的实现和对妨害司法和拒不履行行为的认定和追究。

与执行担保类似，民事执行中的代为履行是一种特殊的、经过法院确认的债务加入（并存债务承担）。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十三条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”以及最高院《民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条：“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。”由此可见，当第三人在执行过程中向法院出具书面的代为履行承诺时，申请人既享有了将第三人追加为被执行人的权利。但需要格外注意的是：第三人代为履行债务的承诺必须是明确的，且发生在执行过程中。作为一种特殊的并存债务承担，第三人承担的是被执行人在法院正在被执行的、生效法律文书确认的债务。所以代为履行的债务必须在据以执行的生效法律文书确认的债务范围内，代为履行承诺的时间必须是在执行过程中。此外，代为履行承诺的责任承担方式是在执行异议程序中将承诺人追加为执行案件的被执行人，为此需要组成合议庭并召开听证。执行异议程序的实质仍是一种诉讼程序，只是为了配合执行，追求效率，特别设定了执行异议程序。因第三人的代为履行承诺有时会附带一些特别条款，如代为履行承诺附生效条件与生效时间等，对此，执行异议程序中应当进行审查。

实务中，第三人提供保证担保和代为履行承诺具有高度相似性，尤其是一般保证担保与附被执行人到期清偿不能条件的代为履行承诺、连带保证担保与代为履行承诺。他们都约定了第三人实际上的代偿，但实现方式不同，适用程序不同。区分的关键在于是否明确表达了“就担保财产自愿接受直接强制执行”或“自愿加入据以执行的生效法律文书确认的债务”，此为两种完全不同的意思表示。但实务中有时会出现不规范的担保或代为履行承诺。如果该承诺中的意思表示是复合的，需要具体问题具体分析：既有“就个人财产自愿接受直接强制执行”的意思表示，同时也表示了“自愿加入据以执行的生效法律文书确认的债务”的，应当依据民事执行的效率原则，选择责任的承担方式：如第三人财产明确具体、可以直接执行的，应当裁定直接执行保证人的财产。如果第三人财产不明确、不清晰，应当告知申请人申请追加其为被执行人，追加后采取财产查控措施并进一步的执行。同理，部分承诺有瑕疵的执行担保（如未承诺自愿接受直接强制执行），但如果意思表示中包含了代为代为履行的承诺，可以依法认定为代为履行，避免了当事人讼累，提高了执行效率。

以上执行担保和代为履行制度中各自需要注意的问题及保证担保和代为履行承诺的高度相似性提示我们，必须在第三人介入执行案件时，依法向各方当事人释明法律规定和权利、义务、责任，以达到严格、规范、高效执行的目的，更好地发挥执行担保和代为履行制度在民事执行中的作用。

（作者单位：江苏省南京市六合区人民法院）